Les procédures en cours:

Date limite de réception des plis:

L’ordonnance impose que le délai d’ouverture à la concurrence, des procédures en cours, soit prolongé « d’une durée suffisante ». Ceci s’applique sans conditions particulières, sans qu’il soit démontré un problème majeur pour remettre une offre. C’est une disposition applicable d’office, sans exigence probatoire.

Seule exception : les consultations portant sur « des prestations ne pouvant souffrir d’aucun retard » de livraison ou d’exécution, qui nécessiteraient une réponse rapide. A titre d’exemple, les marchés de fournitures de denrées alimentaires pourraient relever de cette exception. Il suffirait à un acheteur de démontrer qu’il a prévu un commencement d’exécution du marché faisant objet de la consultation, pour une date proche, et que s’il repousse la date limite de réception des offres, il risque de ne pas disposer d’un marché conclu à tant, pour répondre à un besoin devant être nécessairement satisfait.

Délai de validité des offres          

Le délai pendant lequel l’opérateur économique doit maintenir les termes de son offre est généralement fixé entre 90 et 180 jours. L’état d’urgence sanitaire a pu empêcher des administrations de pouvoir mener à bien la phase d’analyse et d’attribution de leurs contrats. Un report proportionnel au délai d’application de l’ordonnance précitée, semble être justifié. Cependant, la prolongation de ce délai n’est possible que si l’ensemble des candidats l’approuvent . A défaut d’accord écrit de la part de chaque candidat, l’acheteur n’a pas d’autre alternative de renoncer à l’attribution du marché (déclaration sans suite).

Concernant spécifiquement les « concessions », la réglementation n’impose pas la fixation d’un délai de validité des offres . Si l’acheteur n’en a pas fixé, il peut poursuivre sa phase d’analyse, négociation et attribution. S’il en a fixé un, il peut le prolonger dans les mêmes conditions que pour les marchés publics . Mais cet accord peut découler tacitement du fait que les candidats poursuivent leurs négociations au-delà dudit délai , et le report d’un tel délai ne suppose pas nécessairement la fixation d’un nouveau délai de validité .

Autres termes du dossier de consultation                

Si une modalité de mise en concurrence prévue dans le dossier de consultation, ne peut pas objectivement être respectée, compte tenu des circonstances, l’acheteur peut les modifier … pendant la période de consultation. Cela peut concerner un aménagement de l’exigence de remise d’échantillons (d’esquisses, maquettes et autres éléments matériels) rendue impossible à respecter du fait d’une période de confinement, de difficultés majeures de services postaux et autres transporteurs à respecter des délais classiques de livraison, de la fermeture de locaux pour des raisons sanitaires, etc. Il peut s’agir également d’une date d’audition mentionnée dans le règlement de consultation, qui se heurterait à une impossibilité matérielle de l’organiser et qui supposerait un report.

                 

Les marchés en cours                

S’agissant des marchés conclus avant le 12 mars 2020 et étant en cours d’exécution pendant la période d’exceptions, plusieurs problématiques peuvent se poser.          

Si contrat arrivant à échéance

Si un tel contrat arrive à son terme pendant cette période, il peut être prolongé par simple « avenant » au-delà de la durée prévue par le contrat « lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre ». Mais cette prolongation ne doit pas excéder la durée du dispositif, « augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ».

Généralement une procédure adaptée nécessite en pratique un à quatre mois de délai ; et une procédure d’appel d’offres peut nécessiter jusqu’à six mois de délai en moyenne. Donc on peut raisonnablement estimer qu’un marché arrivant à échéance, peut avec cette disposition être prolongé, non seulement de la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois, mais également de quatre à six mois.

Si besoin d’une avance plus importante

L’ordonnance autorise désormais un acheteur à verser au-delà de 60 % du montant du marché, au titre d’une avance ; et à dépasser à ne pas exiger une garantie à première demande, dès lors que l’avance dépasse 30 % du montant du marché. Le contrat peut être modifié en ce sens.

Si impossibilité de livrer ou si retard de livraison

L’ordonnance prévoit que : si un délai d’exécution prévu dans le contrat « nécessite des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive », ce délai est prolongé d’une durée équivalente à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois.

Mais pour en bénéficier, il faut que le titulaire du marché le demande par écrit à l’acheteur et ce, avant l’expiration du délai contractuel. Il ne faut pas déjà être en retard pour demander à bénéficier de cette mesure. Il faut  notifier par écrit à l’acheteur (un simple mail), que le respect dudit délai contractuel de livraison nécessiterait des moyens dont la mobilisation entraînerait une « charge manifestement excessive » pour le titulaire. A noter que l’acheteur peut difficilement rejeter une telle demande, sauf à exiger des preuves convaincantes de la part du titulaire du marché.

Si respect impossible de délais

L’ordonnance écarte toute application de pénalités, paiement d’indemnisations, sanctions diverses, appliquées par un acheteur à une entreprise, si celle-ci est dans l’impossibilité réelle de respecter l’une de ses obligations contractuelles, car si elle devait le faire, cela entraînerait pour elle, une « charge manifestement excessive » pour elle. Les retards d’exécution doivent découler des circonstances exceptionnelles de l’état d’urgence sanitaire.

Si défaillance d’un titulaire                

En cas d’impossibilité pour le titulaire d’un marché de répondre favorablement à un bon de commande, voire dans le cas où l’acheteur serait obligé de résilier le marché de ce titulaire défaillant, l’acheteur peut commander auprès d’un autre fournisseur les prestations dont il a besoin, sans imputer un préjudice financier à l’ancien titulaire du marché (exemple : les prix seraient plus élevés ailleurs que ceux établis dans le marché initial). L’ordonnance parle d’un marché de substitution.

Si commande annulée ou marché résilié

Si un acheteur doit annuler un bon de commande ou résilier un marché, en raison de mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire : le titulaire peut être indemnisé par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement liées au bon de commande annulé ou au marché résilié. Le montant de l’indemnisation est apprécié cas par cas, et est lié au préjudice subi par le titulaire, à savoir notamment son manque à gagner.L’ordonnance ne renvoie pas à une éventuelle indemnisation par l’Etat. Or s’agissant d’une mesure prise par l’Etat, la collectivité n’en est pas l’auteur. Elle est en droit d’engager une action récursoire contre l’Etat auteur de la décision qui lui a été préjudiciable, ayant eu pour conséquence qu’elle a dû indemniser une entreprise signataire de l’un de ses marchés.                

Si suspension d’exécution d’un marché à forfait              

Les délais maximaux réglementaires de paiement des factures ne sont pas changés, ni écourtés en faveur des entreprises, ni rallongés en faveur des administrations n’ayant pu traiter des factures durant la périoded’exceptions. Par contre, l’ordonnance prévoit que si un acheteur suspend l’exécution d’un marché à prix forfaitaire, il doit procéder « sans délai » au règlement du marché.

Une telle suspension, notamment en travaux, suppose l’établissement d’un constat contradictoire des travaux exécutés, l’intervention du maître d’œuvre sur le chantier pour constater les travaux réalisés, le recours le cas échéant à un huissier, l’établissement d’un décompte, etc. Une marge d’erreur reste possible, liée à l’urgence de traitement financier des travaux exécutés. C’est pourquoi l’ordonnance renvoi ainsi à l’établissement d’un avenant à l’issue de la période de suspension, pour – en quelque sorte – régulariser le volet financier du marché (reprise à l’identique, résiliation, sommes dues au titulaire ou à l’acheteur).

Si suspension d’exécution d’une concession

Dans l’hypothèse où l’acheteur serait contraint de suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est également suspendu. Et si la situation du titulaire le justifie, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant, peut lui être versée.                

Si modification significative d’une concession              

Lorsque le concédant est contraint de modifier de manière « significative » les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose des moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial, ou qui représenteraient une charge manifestement excessive pour le concessionnaire.


Ce qui est initié ou conclu pendant la période d’exceptions                

Absence de mise en concurrence

Les articles L. 2122-1  et R. 2122-1  du code de la commande publique autorisent un acheteur à commander sans la moindre publicité et mise en concurrence préalable, des prestations liées à un besoin immédiat, en cas d’urgence impérieuse, irrésistible et extérieure aux parties contractantes. Sont même mentionnés, à titre d’illustrations, des cas relevant du Code de la santé publique et la nécessité de conclure « des marchés passés pour faire face à des dangers sanitaires ». Une épidémie relève bien de ces cas d’exonération, comme l’a déjà jugé le Conseil d’Etat . Les articles L. 3121-2  et R. 3121-6  du code prévoient également pour les concessions, une telle procédure de commandes sans mise en concurrence, si l’acheteur démontre qu’il lui est impossible de respecter les délais de la procédure normalement applicable, en raison d’une « urgence particulière » : l’urgence d’une nouvelle concession doit être justifiée par la nécessaire continuité du service ou l’impossibilité de faire assurer le service par un contractant actuel ou de le reprendre en interne dans un court délai, et la durée de la nouvelle concession ne doit pas être supérieure à celle requise pour faire face au besoin immédiat.

D’une manière générale, il n’y a strictement aucun doute que les commandes liées à des besoins immédiats, liés à une urgence réelle, présente ou fortement imminente, peuvent être passées sans le moindre formalisme concurrentiel. Mais un contrat écrit doit être établi, avec des droits et obligations réciproques ; idéalement la demande de devis est à privilégier, et l’acheteur doit systématiquement être en mesure de prouver qu’il s’est livré à une bonne gestion des deniers publics.

Il ne s’agit pas d’une commande hors marché, mais bien d’un marché public conclu sans le formalisme concurrentiel qui s’appliquerait en temps normal, et devant donc respecter toutes les autres obligations du Code.

Peu importe le montant des commandes. Aucun seuil ne s’applique.

Mise en en concurrence rapide

Si l’achat porte sur des prestations n’étant pas consubstantielles à un besoin immédiat, lié à l’état d’urgence sanitaire, et destiné à répondre à des besoins actuels, il n’est pas exonéré de mise en concurrence. Les tribunaux apprécieront cas par cas, si l’objet même de la commande était consubstantiel à une situation d’urgence sanitaire.

Si l’acheteur a un doute, car il est à la frontière entre l’urgence impérieuse et la simple urgence, il doit mettre en concurrence avec un allègement des délais de remise de plis dématérialisés, prévu dans la plupart des procédures

A cet égard, les procédures engagées – dans le cadre de l’urgence sanitaire – par la Commission européenne en sont la parfaite illustration. Elle a tout d’abord procédé à une mise en concurrence, sans publication d’avis au JOUE, le 18 mars 2020, avec date limite de réception des offres, fin mars, en pleine crise sanitaire, pour acheter en commun avec 18 pays européens, des équipements de santé, liés à la lutte contre le Covid-19. En d’autres termes, aucune publication d’avis, une simple demande de devis et fiche technique, avec un délai de réponse d’environ 15 jours, pour un montant très élevé. Cette consultation a été réalisée selon une procédure dite, d’« accord de passation conjointe de marché », créée suite à la pandémie de grippe H1N1 survenue en 2009, et visait spécifiquement l’acquisition commune de vaccins, d’antiviraux et de contre-mesures médicales.

Elle a aussi procédé à la publication d’un avis d’attribution au JOUE, le 12 mars 2020, concernant une procédure d’achat commune à 19 pays membre de l’Union européenne, pour la « fourniture d’équipement de protection individuelle aux employés de la santé chargés des patients avec un nouveau coronavirus soupçonné ou confirmé (Covid-19) » . Cet achat a été réalisé dans le cadre de la décision précitée n° 1082/2013/UE.  La Commission européenne justifie la procédure dérogatoire par « l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et dont les circonstances sont rigoureusement conformes aux conditions énoncées dans le règlement 2018/1046 ».

Mais attention : la dispense de publication d’avis, ne suppose pas une dispense de tous les autres principes inhérents à tout marché public.

Ainsi, dans le cas évoqué, la Commission européenne avait fixé des critères : délais de livraison à 35 %, qualité de l’équipement réutilisable à 7,5 %, langues des instructions d’utilisation à 7,5 %, et prix à 50 %. Elle avait opté pour la formule de l’accord-cadre, avec un minimum d’analyse d’offres ; une notification aux non retenus et aux titulaires pressentis ; la publication d’un avis d’attribution. Mais … en l’espèce, les lots 1 (protection des yeux) et 2 (protection respiratoire) avaient débouché sur … aucune offre reçue ! Légaliste jusqu’au bout, la Commission européenne a publié un avis d’attribution, malgré l’absence d’offres.

Elle a enfin procédé également à la notification d’un marché, sans la moindre publication préalable d’un avis d’appel à la concurrence, au motif que les prestations ne pourraient être fournies que par un opérateur économique déterminé « pour des raisons techniques », s’agissant de la réalisation d’une étude présentant « un aperçu et une analyse systématiques du climat actuel des activités et des meilleures pratiques concernant la réticence au sujet des vaccins ». Des objectifs contractuels ont été établis dès le départ (définition du besoin), des critères avaient été fixés (60 % pour la méthode proposée, 30 % pour l’organisation du travail et les ressources, et 10 % pour le contrôle qualité), une notification dématérialisée a été réalisée (une université en Belgique a été retenue), et un avis d’attribution a été publiée .